O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos (sete a quatro), reconheceu a licitude da terceirização de atividade-meio e fim das empresas, com aprovação de tese de repercussão geral.

Antes da lei da terceirização, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) indicava vedação à terceirização da atividade-fim da empresa e permitia a contratação para atividades-meio. Empresários alegavam que a definição e distinção entre o que seria atividade-fim e atividade-meio causavam confusão, inclusive na justiça do trabalho.

De acordo com o advogado trabalhista Bruno Okajima, Sócio do Autuori Burmann Sociedade de Advogados, é importante esclarecer que a aprovação de tese de repercussão geral tem como principal objetivo a uniformização da interpretação de determinada matéria por parte do STF e deve ser observada pelos demais órgãos do Poder Judiciário, especialmente para a garantia da segurança jurídica.

“Antes de 31 de março de 2017 – data da entrada em vigor da Lei da Terceirização –, diante da inexistência de lei proibindo ou autorizando a terceirização no Brasil, o tema era regulamentado pela Súmula n. 331, do TST, que, em síntese, considerava lícita a terceirização de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como os especializados relacionados à atividade-meio das empresas, desde que não estivessem presentes entre os empregados da empresa contratada (prestadora) e o do contratante (tomadora) os requisitos da pessoalidade e subordinação direta. Nessa hipótese, a tomadora de serviços responderia apenas subsidiariamente, caso a real empregadora (prestadora) não arcasse com as suas obrigações”, afirma.

Nas hipóteses de contratação de atividades diversas daquelas indicadas anteriormente (atividade-fim), o entendimento predominante era o de que a terceirização era ilícita e a Justiça do Trabalho reconhecia o vínculo empregatício do empregado da prestadora de serviços diretamente com a tomadora, exceto quando se tratavam de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional.

Com a entrada em vigor da Lei n. 13.429/2017, a terceirização passou a ser regulamentada no Brasil, mas o entendimento do TST, conforme decisão proferida pela Seção de Dissídios Individuais 1 (SDI-1), foi o de que a Súmula n. 331 continuava sendo aplicada às relações de emprego iniciadas e regidas pela lei anterior – ou ausência dela.

A partir da decisão do STF, o entendimento consolidado na Súmula n. 331, do TST, deve deixar de ser aplicado, de forma que os julgadores deverão considerar lícita toda forma de terceirização e a responsabilidade da tomadora de serviços será apenas subsidiária.

Impactos da decisão

Para Okajima, diante da limitação da análise do STF, a situação anterior à entrada em vigor da Lei da Terceirização, que passou a autorizar expressamente a terceirização irrestrita, o maior impacto da aprovação da tese de repercussão geral será na forma de responsabilização das empresas que já terceirizavam a sua atividade-fim – ainda que parcialmente – antes da entrada em vigor da nova lei e que estavam sujeitas ao entendimento consolidado pelo TST por meio da Súmula n. 331. Os julgadores terão de reconhecer a licitude de tal terceirização e limitar a forma de responsabilização (subsidiária) das tomadoras de serviço. Na prática, ainda vai ser possível o reconhecimento de vínculo direto de emprego entre o empregado da prestadora de serviços e o da tomadora se os julgadores vislumbrarem a fraude na terceirização – apenas para mascarar a relação de emprego.

De todo modo, a decisão terá bastante impacto especialmente em decisões que proibiam determinadas empresas de terceirizar a atividade-fim – com efeitos futuros e ilimitados –, já que, com a aprovação da tese em sentido contrário pelo STF, tal decisão deverá ser revista ou considerada superada, a depender do posicionamento dos ministros na discussão, em sede de embargos de declaração da modulação dos efeitos. “O mesmo se aplicará aos Termos de Ajuste de Conduta (TAC) firmados com o Ministério Público do Trabalho (MPT) e que contêm proibição expressa de terceirização de atividade-fim ou meio”, finaliza.