IPTU não é devido a concessionários de serviços públicos

home > Índice de Mundo Facility > Conteúdo

Klint e Furukawa: Datacenter confiável acelera transformação digital
 

IPTU não é devido a concessionários de serviços públicos

Decisão do STF no início de abril autoriza prefeituras a cobrarem imposto de empresas privadas que ocupam imóvel público. Acompanhe as considerações do escritório Braga Nascimento e Zílio Advogados

O IPTU, nos termos da Constituição e do disposto no artigo 34 do Código Tributário Nacional (CTN), tem por fato gerador possível: "(...) a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município."

Por força dessas disposições, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, por décadas, firmaram jurisprudência pela inexigibilidade do IPTU em áreas de propriedade da União (e das demais pessoas políticas de direito público) sob concessão, e em seguida arrendados, locados ou dados em comodato a pessoas de direito privado para exploração de atividade econômica com fins lucrativos.

A ausência de direito real do arrendatário, locador ou comodatário, mormente quanto à impossibilidade de posse que conduza ao domínio do imóvel de propriedade de pessoa política de direito público, bem como a extensão da imunidade recíproca a pessoas jurídicas que, embora possuam personalidade jurídica de direito privado, qualifiquem-se tão somente como prestadoras de serviço público, sem intuito lucrativo, impediria a exigência do IPTU nessa hipótese. Assim decidiu o STF e o STJ por anos.

Em 6 de abril de 2017, o Supremo decidiu colocar em pauta o assunto em repercussão geral (Tema 385), no qual se discutia a exigibilidade do IPTU pelo Município de Santos em área de propriedade da União, concedida à CODESP e arrendada à Petrobras.

Nesse julgado, a maioria da Corte decidiu que a imunidade recíproca já garantida à CODESP não se estende a pessoa jurídica de direito privado arrendatária de imóvel público no exercício de exploração de atividade econômica com fins lucrativos, hipótese na qual estaria enquadrada a estatal.

Nesse julgamento, restou firmada a seguinte tese para fins de repercussão geral: "A imunidade recíproca não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese, é constitucional a cobrança de IPTU pelo município".

Em seguida, por ocasião do julgamento do RE n. 601720 no qual se discutia a exigência do IPTU da concessionária de automóveis Barrafor Veículos LTDA., cujo estabelecimento ocupava terreno de propriedade da União cedido em contrato de concessão à Infraero, próximo ao aeroporto de Jacarepaguá, no Rio de Janeiro, o Plenário, de igual modo,  seguiu a orientação firmada no Tema 385 e deu provimento ao recurso do município do Rio de Janeiro, de modo a legitimar a cobrança do IPTU em área de propriedade da União.

Assim, após o julgamento dos RE´s 594.015 e 601.720, intensificaram-se as exigências de IPTU por parte dos Municípios, de concessionários em portos, aeroportos, estradas e demais áreas exploradas mediante regime de concessão, sem a devida atenção aos limites do decidido pelo STF.

Entretanto, no caso das concessionárias de serviço público, ainda que a atividade seja desenvolvida por particulares e autorizada a busca do lucro na respectiva exploração, o serviço desenvolvido continua sendo, para todos os efeitos constitucionais e legais, público. Nesse ponto há distinção quanto ao decidido pelo STF, em julgados nos quais a matéria de fundo dizia respeito a clara exploração de atividade econômica por pessoa de direito privado, de início, estranhas àquelas decorrentes do ato concessório (Petrobras e Barrafor Veículos). E mais. No caso da Barrafor (RE 601720), sequer a área ocupada pela "revendedora de veículos" (Ford) se encontrava dentro do aeroporto, mas apenas próximo ao complexo aeroportuário!

Portanto, é necessária a distinção entre o decidido pelo STF e a tentativa dos municípios de exigir o IPTU de áreas de propriedade da União exploradas por concessionárias de serviço público. Isso porque a "distinção fática deve revelar uma justificativa convincente, capaz de permitir o isolamento do caso sob julgamento em face do precedente", segundo  Luiz Guilherme Marinoni, em sua obra " Precedentes Obrigatórios", 3ª ed,  ver. Atual. E ampliada - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

É óbvio que a exigência do IPTU pelos municípios em áreas sob concessão deve levar em consideração qual a relação da atividade exercida pelo particular. É preciso avaliar se é decorrente de serviço público ou se essencialmente privada, sem a presença de qualquer interesse público que justifique o tratamento fiscal privilegiado.

Se a exploração, ainda que econômica e com fins lucrativos, decorrer exclusivamente das obrigações pactuadas no contrato de concessão, ainda que realizada por terceiros, é inexigível o IPTU de área de propriedade da União. Se privada e desvinculada do serviço público concedido, aí sim, em tese, nos termos do decidido pelo Supremo, se justificaria a exigência do imposto municipal.

Ademais, se por hipótese admitida fosse a exigência do IPTU de áreas sob concessão de serviços públicos essenciais e de inequívoca utilidade pública, ainda assim estaria vedada a sua exigência retroativa. Isso porque é indispensável preservar a segurança jurídica decorrente de mudança de orientação do STF sobre o tema nos contratos de concessão vigentes, em respeito à proteção à confiança e ao equilíbrio econômico-financeiro.

Para isso, é imperativa a aplicação do artigo 146 do Código Tributário Nacional, cujas disposições são claras quanto à impossibilidade de exigência retroativa de tributo em decorrência de mudança de critério jurídico, mormente quando ocasionado por mudança radical de postura da Corte Suprema sobre o assunto.

Assim, considerando a natureza da concessão do serviço, a natureza de bem público, resta claro o entendimento de que o IPTU não é devido aos concessionários de serviços públicos em geral (de rodovias, aeroportos, portos, ferrovias etc.). 

Maria de Castro Michielin, MBA em Direito Empresarial e Direito Econômico pela Fundação Getúlio Vargas e Ohio University, e Sócia da área de Infraestrutura (concessões e parcerias público-privadas) do Braga Nascimento e Zílio Advogados Associados

Envie os nossos conteúdos por e-mail. Utilize o formulário abaixo e compartilhe os link deste conteúdo com outros profissionais. Aproveite e escreve uma mensagem bacana.

Envie os nossos conteúdos por e-mail. Utilize o formulário abaixo e compartilhe os link deste conteúdo com outros profissionais. Aproveite e escreve uma mensagem bacana.

Aproveite para compartilhar conosco o que achou do teor deste conteúdo. Nossa equipe e o mercado querem ouvir a sua opinião. Vamos lá?

Faça uma busca

Acontece

Sugestão da redação

Mundo Facility

Petros adota home office ´híbrido´ e decide mudar de sede para economizar R$ 3,1 milhões

Redução do custo administrativo está relacionado a despesas de manutenção e reformas estruturais

Mundo Facility

Construtora Linc conclui obra do complexo Grupo NotreDame Intermédica

Hospital Intermédica ABC contou com a expertise da empresa para trocar padrão antigo de acabamento por novo conceito do Grupo

Mundo Facility

Novo escritório da Lufthansa no Brasil une conforto com modernidade

Aiê Tombolato, Fábio Frutuoso, Glauco Vitor Dias e Renato Mendonça se uniram para desenvolver conceito inovador longe do literal e do óbvio

Matérias líderes de audiência

Mundo Facility

Petros adota home office ´híbrido´ e decide mudar de sede para economizar R$ 3,1 milhões

Redução do custo administrativo está relacionado a despesas de manutenção e reformas estruturais

Mundo Facility

Construtora Linc conclui obra do complexo Grupo NotreDame Intermédica

Hospital Intermédica ABC contou com a expertise da empresa para trocar padrão antigo de acabamento por novo conceito do Grupo

Mundo Facility

Novo escritório da Lufthansa no Brasil une conforto com modernidade

Aiê Tombolato, Fábio Frutuoso, Glauco Vitor Dias e Renato Mendonça se uniram para desenvolver conceito inovador longe do literal e do óbvio